Flavio Quezada Rodríguez, Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de Valparaíso
(Traducción por el autor de la recensión originalmente publicada en chemins publics)
En España se han publicado obras de (re)construcción teórica del derecho administrativo que requieren una especial atención fuera de sus latitudes. En efecto, pareciera que se está conformando un movimiento de renovación de esta disciplina, en el cual la reflexión sobre los supuestos del quehacer jurídico ocupa un lugar importante. Ejemplo de ello, es un reciente libro de Francisco Velasco Caballero, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, titulado “Administraciones públicas y Derechos administrativos” y publicado por la editorial Marcial Pons. La obra es especialmente valiosa por su originalidad, erudición y robustez teórica. Matthias Ruffert prologa la obra, y no es mezquino en elogios: a su juicio, se trataría de una obra que, en el contexto de las transformaciones del derecho administrativo, evidenciaría una “consolidación”, siendo pionera por plantear la necesidad de abandonar el “eurocentrismo” y considerar los derechos administrativos fuera de Europa, cuestión que, señala, puede hacerse especialmente desde España hacia Latinoamérica. Destaca, además, su apertura a las ciencias sociales, en especial, a la historia.
En efecto, resulta inusual y sorprendente que en un esfuerzo europeo de teorización jurídica del derecho administrativo se consideren los casos de Chile, Japón, China, Tanzania o Colombia, por mencionar solo algunos de los que nutren esta investigación. Asimismo, tampoco es usual que se asuma una “apertura epistemológica” hacia la ciencia política, la psicología, la ciencia de la administración y la economía. Sin dudas el libro de Francisco Velasco se convertirá en una referencia ineludible para los estudiosos del derecho administrativo y, en especial, para quienes realizan investigaciones comparativas.
Los administrativistas franceses, en términos generales, y a diferencia de sus pares españoles, no muestran un especial interés por las construcciones jurídicas foráneas en su quehacer intelectual tradicional. Generándose así entre el derecho administrativo francés y el español una especie de relación unidireccional: de exportación desde Francia y de importación desde España. Aunque estudios más profundos sobre este tema han evidenciado que la relación es mucho más compleja[1], pareciera seguir siendo inusual que se dé noticia e importancia a la producción intelectual hispana en el medio francés. Esta entrada va en la dirección contraria, pues se explicará la originalidad del último libro de Francisco Velasco (I), para luego intentar insertarlo en el contexto de un movimiento mayor que se estaría desarrollando en el derecho administrativo español y que es importante estudiar (II).
I. Una construcción teórica original
El libro está compuesto por siete capítulos y uno preliminar. El autor comienza advirtiendo que el “binomio homogeneidad-diversidad” es el que estructura toda la obra. Señala que, a pesar de la gran diversidad de expresiones de su objeto de estudio, es posible estructurarlo mediante tipos y escalas tipológicas. En su primer capítulo pone el acento en la diversidad de las administraciones públicas en las distintas sociedades, identificando los sesgos en su conceptualización que han llevado a una visión homogénea y normativa (el eurocentrismo, una preeminencia de la perspectiva político-constitucional y el evolucionismo). Ante ello propondrá otro enfoque, que denomina una “apertura epistemológica”, pues se sirve de las ciencias sociales.
En el segundo capítulo plantea que, si la administración pública es un fenómeno plural, también deben ser diversos sus derechos. Sin embargo, destaca que también es posible efectuar una constatación empírica elemental: hay Derechos administrativos en todo el mundo. Aunque, estos últimos son un hecho social, y por lo tanto cambiante y relativo, el catálogo de diversidades sería limitado. Lo anterior le permitirá avanzar su una definición mínima: el derecho administrativo es el derecho propio de la administración pública, es un derecho especial respecto del común.
Así, en el tercer capítulo propone una sugerente tipología empírica de derechos administrativos, entre dos polos extremos en una escala. Estos polos serían dos tipos ideales: un derecho administrativo legitimador, por un lado, y un derecho administrativo directivo, por otro. El primero acentúa la autonomía o independencia de la Administración respecto del Derecho, el cual tendría una función de autorización, encuadre y orientación de la acción administrativa, sin imponer una dirección precisa. En el segundo, la Administración es fundamentalmente una organización que aplica normas, las cuales programan intensamente sus decisiones. Esta tipología la construye considerando nueve elementos: (i) su relación con la constitución, (ii) la mayor o menor aplicación del derecho común, (iii) la estructura centralizada o descentralizada de la Administración, (iv) la identidad de la administración frente al gobierno, (v) las prerrogativas o privilegios, (vi) el principio de legalidad, (vii) las fuentes del derecho, (viii) la relación entre la Administración y sus empleados; y, finalmente, (ix) la colaboración de los particulares en la consecución de los intereses generales. Lo anterior le permite en el cuarto y quinto capítulo identificar la estructura de los derechos administrativos y las ideas que los ordenan internamente. Por cierto, aunque hay numerosas referencias a casos empíricos, se trata más bien de una teorización que servirá de base, sin dudas, para desarrollos posteriores más profundos y abarcadores.
Luego, en el sexto capítulo saca a la luz los postulados metodológicos con los cuales realiza las comparaciones desde las cuales teoriza, y le permiten afrontar el problema de la diversidad. Resulta curioso destacar que, aunque podría servirse del comparatismo crítico, por la importancia que da a la diferencia, plantea un comparatismo más bien cercano al funcionalismo. En el último capítulo plantea el derecho administrativo desde una perspectiva dinámica, abordando su relación con las reformas administrativas, realizando una valiosa tipología de aquellas, para luego abordar las mutaciones y problemas que enfrenta el derecho administrativo en la actualidad. En definitiva, como puede verse, es una construcción teórica original, actualizada y ambiciosa. Pero no es el resultado de una “razón aislada” especialmente creativa, sino que se enmarcaría en lo que pareciera ser un movimiento de renovación del derecho administrativo español.
II. ¿Un nuevo derecho administrativo español?
El derecho administrativo español tiene una larga historia. En ella es un hito fundamental la denominada “generación RAP”, en alusión al círculo de administrativistas que en 1950 fundó la Revista de Administración Pública -que existe hasta hoy- y que participó activamente en sus publicaciones. Esa generación tuvo un impulso refundacional bastante radical, asentaron una nueva forma de comprender la disciplina que marcó las décadas siguientes hasta hoy. Eduardo García de Enterría, Fernando Garrido Falla y José Luis Villar Palasí son algunos de sus autores más destacados. Publicarán manuales y obras teóricas de gran influencia y tendrán una participación activa en la elaboración de las leyes administrativas estructurantes del derecho positivo español. Teorizaban, elaboraban los borradores de las leyes y luego las sistematizaban, junto a una jurisprudencia que era estudiada detalladamente e incorporada en sus construcciones. Pareciera que la falta de libertades bajo un régimen dictatorial hizo que muchas mentes brillantes encontraran en el derecho administrativo un espacio de reflexión creativa y libre detrás de un lenguaje que, a ojos del político, parecía ser muy técnico. Sin embargo, pareciera que en los últimos años se está generando un nuevo movimiento, el cual desde una especial atención a las cuestiones teóricas y metodológicas renovaría la forma de concebir y practicar esta disciplina.
Dicho movimiento de administrativistas se agruparía alrededor del Seminario de Teoría y Método del Derecho Administrativo (STEM), que se realiza semestralmente, y de cuyo impulso surgió una nueva revista especialmente centrada en los mismos temas (la Revista de Derecho Público: Teoría y Método). Asimismo, han publicado en una colección de libros dedicada especialmente a investigaciones innovadoras e interdisciplinarias, muy atentas al derecho extranjero y comparado, que han aportado a la renovación de los estudios jurídicos sobre la Administración, destacando el primer tomo de un tratado que decanta muy bien los fundamentos de esta corriente.
Como puede verse, todo lo anterior se encuentra en el libro de Francisco Velasco, el cual bien puede ser un buen ejemplo del proceso reciente de renovación del derecho administrativo español. De hecho, Velasco participa en ese Seminario, dirige aquella revista y su libro pertenece a la colección mencionada. En suma, este libro no solo vale la pena leerlo para percibir estos nuevos pasos de la disciplina en el contexto europeo, sino también para tener una visión innovadora cuya utilidad teórica intenta sobrepasar, incluso, los marcos occidentales de estudio de la juridicidad.
[1] Anna Neyrat, Le rapport du droit administratif national aux droits administratifs étrangers. Les cas de la France et de l’Espagne, L’Harmattan, Paris, 2019.
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