Cambio constitucional y control judicial receptivo

Updated: Jan 18

Conferencia dictada el 16 de diciembre de 2020 en el lanzamiento de la Red Chilena de Derecho Comparado (traducción de Arantxa Gutiérrez y María Jesús Ithurria)


Me siento muy privilegiada de poder unirme virtualmente a ustedes, así como a colegas en todo el mundo. Como sabrán, este es un momento muy importante para el derecho público en Chile. Ustedes se están embarcando en un proceso de reforma constitucional, y creo que el espíritu de colaboración a nivel global y a nivel nacional es sumamente importante para informar ese proceso; para cerciorarse de que ustedes puedan salvar la brecha entre las aspiraciones y ambiciones de la gente acerca del cambio constitucional, puedan superar la historia de la dictadura y puedan trazar el camino que desean seguir de ahora en adelante. Ha sido un privilegio para mí dar la Cátedra Huneeus este año y realizar varias mesas redondas con académicos e intelectuales públicos chilenos sobre la mejor manera de trazar ese futuro. Y me complace unirme a este grupo y seguir participando en un diálogo con los chilenos tanto en Chile como en el exterior, sobre cómo nosotros, como comunidad global, podemos ayudar a apoyar, enriquecer y mejorar su proceso de reforma constitucional.


Uno de los temas que creo que estará en el centro del debate durante el proceso de reforma constitucional en Chile es el papel que juega el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional ha suscitado controversia en los últimos años, tanto en términos absolutos, como también en relación a la Corte Suprema. Al respecto, una de las preguntas que muchos chilenos se harán es si deben reformar el Tribunal Constitucional, abolirlo y reemplazarlo por un nuevo tribunal o volver a la Corte Suprema como el intérprete constitucional supremo. Detrás de ese debate está la forma de comprender aquello que los tribunales pueden y deben hacer en una democracia.


En este contexto, quiero resumir brevemente los argumentos de mi nuevo libro, el cual será publicado el próximo año por Oxford University Press bajo el título “Democracy and Dysfunction: A Responsive Theory of Judicial Review”. En este libro sostengo tres ideas claves. Primero, que debemos entender la democracia en dos niveles. Segundo, que hay al menos tres bloqueos o fallas del funcionamiento democrático que ocurren tanto en democracias que funcionan bien, como también en democracias en riesgo. Tercero, que incluso cuando los tribunales buscan contrarrestar esos bloqueos o fuentes de disfunción, ello puede crear nuevos riesgos para la democracia de los que deben ser extremadamente conscientes al trazar un camino hacia la mejora de la democracia o la revisión judicial que refuerza la representación. En la misma línea, en el libro también sostengo que esta teoría ayuda a informar una serie de debates clave en la interpretación constitucional. En primer lugar, ello refiere a cuándo y hasta qué punto es legítimo que los tribunales, al interpretar la constitución, incorporen palabras o términos no expresamente contenidas en su texto [implied terms]. En segundo lugar, hace referencia a cómo los tribunales deben calibrar cuidadosamente una doctrina de proporcionalidad para que esta sea adecuadamente sensible al contexto político y legal en cada caso. Y, en tercer lugar, en mi libro sugiero la conveniencia de que los tribunales adopten una forma de revisión judicial débil-fuerte o fuerte-débil (ni completamente fuerte, ni completamente débil). Todas estas ideas son también relevantes para el diseño constitucional. Si queremos que los tribunales adopten este tipo de enfoque, necesitamos crear mecanismos que debiliten la potestad invalidatoria del control constitucional de leyes [finality of review], diverso de aquel reconocido por el modelo estadounidense tradicional. Lo que también sugiere mi libro es que la forma en que estructuramos y nombramos a los integrantes de un tribunal es importante. Uno quiere el tipo adecuado de jueces que sean sensibles a la democracia, ambiciosos y conscientes de los límites de sus propias capacidades, todo lo cual tiene implicaciones directas para la construcción y el diseño constitucional.


Quiero dedicar unos minutos a explicar las tres ideas clave que acabo de presentar y luego abrir espacio a sus preguntas en el limitado tiempo que nos queda. Mi primer argumento es que, en mi concepción de democracia, esta opera a dos niveles. Sugiero que existe un consenso entre los teóricos constitucionales y, de hecho, un conjunto común de prácticas –al menos en niveles de generalidad entre todas las verdaderas democracias constitucionales del mundo–, que constituyen lo que he denominado junto con mi coautor David Landau, el núcleo mínimo de democracia. Este núcleo mínimo consiste en: primero, elecciones libres y justas basadas en la competencia política multipartidista; segundo, un cierto grado de protección de los derechos y libertades políticas; y tercero, un conjunto mínimo de controles y contrapesos institucionales necesarios para preservar el primer y segundo aspecto del núcleo mínimo de democracia. Esta idea es sumamente importante para fundamentar o anclar ciertos tipos de revisión judicial, pero no limita el contenido de la democracia. La democracia también incluye compromisos con derechos que son más amplios que los derechos y las libertades políticas, de modo que hay que incorporar compromisos con la igualdad, la libertad, la dignidad, que abarcan demandas más amplias de reconocimiento social y, de hecho, protección de los derechos sociales, así como también compromisos de deliberación. Pero mi argumento es que, con respecto a la segunda capa de compromisos democráticos, existe un amplio margen en la práctica para un desacuerdo razonable sobre el alcance y contenido de esas ideas. Y en este contexto, debemos abrazar la amplitud, la ambición y la idoneidad de los compromisos democráticos y reconocer el grado en que están sujetos a un desacuerdo razonable y, por lo tanto, es necesario darles contenido. Si los principios democráticos deben gobernar de manera que estén atentos a las preferencias racionales de las mayorías democráticas. Este es el primer punto de mi argumento. No deberíamos tener una concepción de la democracia ni del todo fuerte, ni del todo suave [neither a wholly thick nor thin], sino una que opere como dos capas diferentes. Notarán que esta no es una concepción puramente procedimental, ni una puramente sustantiva: sino ambas. Esta concepción une ideas suaves y fuertes, procedimentales y sustantivas.

Mi segundo argumento es que la democracia, en los hechos, puede ser insatisfactoria cuando se le evalúa a la luz de estos ideales. Los partidos y actores políticos pueden buscar consolidar su propio poder configurando un monopolio político, tanto en el sentido electoral de un solo partido que domina la política, como en el sentido institucional de un poder del Estado en particular o un conjunto de actores políticos que dominan la política democrática. Esta clase de monopolio del poder se contrapone a la idea de un núcleo democrático mínimo, y es una fuente creciente y común de problemas alrededor del mundo, en países que experimentan amenazas de cambio constitucional abusivo, así como la desintegración y erosión democrática [democratic decay or backsliding]. Entre los ejemplos regionales puede mencionarse el caso de Brasil, más controvertidos son los ejemplos de Ecuador y Bolivia, y por supuesto, casi con certeza Venezuela, la cual ha experimentado una concentración gradual del poder político en perjuicio del núcleo democrático mínimo. Sin embargo, yo argumento que incluso democracias que funcionan mucho mejor y son más estables, han experimentado bloqueos a los cuales denomino “puntos ciegos legislativos” [legislative blindspots] y “cargas de inercia” [burdens of inertia], las cuales si bien no ponen en cuestión la estructura democrática general, sí representan una amenaza al ejercicio y afirmación de derechos y a los consensos democráticos de mayoría que configuran una concepción “fuerte” de derechos y deliberación al centro de una concepción plena de la democracia.


Estos tres bloqueos: monopolio político, puntos ciegos legislativos, y cargas de inercia, están todos en el corazón de la Teoría de Control Judicial que busco articular. Los tribunales pueden y deben buscar contrarrestar estos bloqueos toda vez que tengan la capacidad de hacerlo. Ésta es la esencia de lo que llamo una Teoría Reactiva de Control Judicial.


Hay una serie de precondiciones necesarias para que este rol de los tribunales sea exitoso. La parte esencial del argumento es que estos pueden y deben buscar contrarrestar los bloqueos en el proceso de interpretación y aplicación constitucional. Algunos roles de los tribunales (pero no todos) son compatibles con un compromiso constitucional de carácter democrático. Este debiese ser el punto clave de una concepción del control judicial que refuerce la representación política y que sea deferente con la democracia.


Un chileno o chilena escuchando esta presentación se preguntará inevitablemente hasta que punto el Tribunal Constitucional chileno se ha ajustado a este ideal. No es mi área de expertise ni es este el espacio para dar respuesta a tal pregunta, pero no dudaría en afirmar que de cierto modo, el Tribunal ha fracasado en apegarse a este ideal y ha excedido los tipos de funciones que mi concepción del control judicial defiende. De ser cierto, esto implica un argumento concluyente en favor de la modificación de sus funciones, así como de su reforma en términos más generales.


Mi tercer argumento es que los tribunales, incluso cuando buscan proteger y promover la democracia contrarrestando este tipo de riesgos, generan nuevas amenazas a la democracia. Denomino a estas amenazas “cargas de inercia democrática reversas” [reverse democratic burdens of inertia], así como pueden desencadenar una contra reacción democrática [democratic backlash]. Las cargas de inercia reversas existen en aquellos casos en que hay un espacio para el desacuerdo razonable acerca del significado de un derecho u otra norma constitucional. En estos casos, el problema es que un tribunal puede imponer su punto de vista, el cual diverge del consenso mayoritario sobre una cuestión relativa a derechos fundamentales u otra norma constitucional, y el poder legislativo democrático carece de atribuciones para insistir y reafirmar su entendimiento mayoritario respecto de cuestiones moralmente controvertidas, o sobre la aplicación e interpretación de normas constitucionales. Así es como entiendo las cargas de inercia. Estas también pueden adoptar una forma más dinámica, donde los actos a través los cuales los tribunales buscan por sí mismos contrarrestar las cargas de inercia, llevan en definitiva a una parálisis generalizada o debilitamiento de la política democrática.


¿Por qué actuar uno mismo, podría preguntarse el legislador, si los tribunales pueden hacerlo por nosotros? Este es claramente un resultado indeseable, donde los tribunales, al buscar promover una política más dinámica y receptiva, terminan por socavarla. Una reacción de contragolpe (backlash) puede entenderse a dos niveles: una reacción amplia de carácter electoral y político. Mucha gente en Estados Unidos cree que la decisión de la Corte Suprema de Massachusetts contribuyó a la elección de George W. Bush. Este no es el tipo de reacción de contragolpe democrático respecto de las cuales creo que los tribunales debieran tener presentes bajo una concepción pragmática y principalista de la adjudicación constitucional. Por el contrario, estoy pensando en formas más restringidas de reacción que amenazan inmediatamente su rol institucional y legitimidad, así como su independencia y capacidad de ejercer su rol de proteger y promover los valores constitucionales, los cuales, desde una perspectiva pragmática y consecuencial, los tribunales pueden y deben considerar en una aproximación receptiva [responsive] al control judicial.


De este modo, mi argumento general es que los tribunales deben buscar contrarrestar tres fuentes de bloqueos democráticos: monopolios políticos, puntos ciegos legislativos, y cargas de inercia, pero siempre teniendo presente la posibilidad de que, mediante su acción, el tribunal pueda estar generando formas de inercia reversa y reacciones de contragolpe. Esto tiene implicancias para la forma en que concebimos las implicancias de diseño constitucional, la proporcionalidad, y el control constitucional débil-fuerte [weak-strong review]. Sin embargo, concluyo el libro sugiriendo que también hay formas en las cuales los tribunales pueden impulsar o incrementar su legitimidad real o percibida, al involucrarse en este tipo de control débil-fuerte. Ello se da por ejemplo, al ser cuidadosos con el tono en el que se redactan las sentencias, o bien al escoger el o la redactora de las opiniones del tribunal, así como mediante el empleo de narrativas que combinen debates constitucionales nacionales y globales al desarrollar su argumentación y justificar la decisión. Ello nos lleva de vuelta al punto de partida de este seminario, cual es que el compromiso entre los niveles nacional y global, a fin de cuentas fortalece ambos planos y genera nuevas formas de entendimiento.


Deseo finalizar esta intervención recalcando que existen muchos valores y formas alternativas de comparación. Quiero mencionar brevemente cinco de estas. La primera puede denominarse genealógica, por cuando implica la adopción de decisiones basadas en la práctica comprada. La segunda puede ser llamada doctrinal o deliberativa, ya que apunta a cómo se entienden doctrinas y argumentos constitucionales foráneos de manera que puedan aportar a los litigios y deliberaciones judiciales nacionales, respetando el derecho doméstico, pero de una manera informada en el derecho comparado. La tercera manera de comparación es más reflexiva, en cuanto mira a otras jurisdicciones intentando entenderse a uno mismo. Es como viajar o mirar a un espejo global, teniendo tanto elementos dinámicos como estáticos, y siento principalmente útil para nosotros como ciudadanos, así como académicos y abogados. El cuarto valor de la comparación puede llamarse cosmopolita moral, en cuanto mira alrededor del mundo en búsqueda de principios universales generales. Por ejemplo, mi entendimiento del núcleo mínimo democrático es parte de ésta forma de entender la comparación. Una quinta forma es empírica, y apunta a lecciones prácticas y posibilidades de cambio llevadas a cabo en el resto del mundo. Mi libro ha sido concebido en un tono de teoría constitucional, además de un cierto grado de comparación empírica que busca ir más allá de la superficie abarcando también el contexto más general. La teoría es fuerte y suave en este sentido, pues extrae lecciones de un número relativamente pequeño de casos de estudio, acerca de las posibilidades de un control judicial receptivo, así como de los peligros que implica que los tribunales se involucren en tal control, cuando intentan o bien hacer demasiado, o bien muy poco en relación con este estándar.

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