Monserrat Madariaga Gómez de Cuenca, estudiante de doctorado, Facultad de Derecho, University College London
El 25 de marzo de 2022 la convención constitucional chilena aprobó una norma que reconoce los Derechos de la Naturaleza:
‘Artículo 4.- De los derechos de la Naturaleza. La Naturaleza tiene derecho a que se respete y proteja su existencia, a la regeneración, a la mantención y a la restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, que comprenden los ciclos naturales, los ecosistemas y la biodiversidad.
El Estado a través de sus instituciones debe garantizar y promover los derechos de la Naturaleza según lo determine la Constitución y las leyes.’
Esta innovación emerge como una respuesta a la ineficiencia -en los hechos- de la actual regulación para evitar la degradación ambiental. Por una parte, el deterioro medioambiental es palpable y visible pata todos: escasez hídrica, depredación del océano, desaparición de bosques nativos a causa de incendios y por explotación, amenaza y destrucción de ecosistemas, pérdida de biodiversidad, por nombrar algunos ejemplos. Por otra parte, el derecho a vivir en un medio libre de contaminación, consagrado en la Constitución de 1980 tiene muy poco o ningún significado, siendo las zonas de sacrificio particularmente simbólicas de aquello.
Este blog (1) presentará la institución jurídica de los Derechos de la Naturaleza y (2) su desarrollo en el derecho internacional y comparado. En base a ello, (3) ofrecerá algunas lecciones acerca de cómo materializar este nuevo derecho en la práctica. Parte de este análisis emana de mi anterior contribución al documento técnico de Greenpeace sobre Europe’s Green Recovery (ver Dooley et al. (2020)).
1) Los Derechos de la Naturaleza
El reconocimiento de los Derechos de la Naturaleza viene a constatar el valor existencial de la naturaleza. Las instituciones actuales están diseñadas precisamente para omitir dicho valor intrínseco, dado que se enmarcan dentro de la teoría económica tradicional que sólo ‘asigna’ valor a los recursos naturales, pero no a la naturaleza. Esto permea a la institucionalidad ambiental. Por ejemplo, si miramos la evaluación de impacto ambiental, un instrumento ampliamente utilizado y promovido en todo el mundo, su objetivo es medir, quizás minimizar y compensar, pero finalmente legalizar un daño ambiental, no proteger el medioambiente. Las comunidades locales usualmente cuentan con algún derecho a participar, y la consulta indígena resulta obligatoria, pero su incidencia práctica es extremadamente limitada.
Por otro lado, los instrumentos de derechos humanos no necesariamente son buenos aliados al momento de proteger el medio ambiente, dado que siguen una similar motivación antropocéntrica, que puede o no coincidir con la protección de la naturaleza. En algunos casos, incluso se oponen, sirviendo de justificación para ‘legitimar’ (hacer conforme a derecho) un daño ambiental, bajo argumentos de derecho de propiedad, o incluso derechos sociales (el caso del uso del plástico y el derecho a la salud, por ejemplo). Sumado a lo anterior, el régimen de derechos humanos requiere de un interés humano directamente afectado, que no permite incorporar derechos o intereses de la naturaleza de forma independiente (ver Chapron, Epstein, and Lopez-Bao (2019)). Esta posibilidad de representación independiente es necesaria, dado que no siempre habrá un derecho o interés individual o colectivo afectado cuando la naturaleza se encuentra en riesgo de daño. Por lo demás, cuando existen intereses contrapuestos y las personas y las corporaciones tienen derechos que la naturaleza no tiene (como el de la representación), la naturaleza usualmente pierde, como se evidencia por la continua destrucción de nuestro ambiente (ver Chapron, Epstein, and Lopez-Bao (2019)).
Antes de que se enciendan las alarmas de una posible ‘dictadura de la naturaleza’, me permito aclarar que reconocer que la naturaleza tiene derechos significa que sus intereses sean representados en el proceso de toma de decisiones como un interés relevante y coexistente con otros. No significa que automáticamente se subordinarán dichos intereses a ella.
El reconocimiento de los derechos de la naturaleza es una reciente tendencia en el derecho comparado y en el derecho internacional, que ha ganado reconocimiento por su enfoque eco céntrico. Coincidentemente (o no) emerge en países del sur global, y en algunos casos, desde las demandas de los pueblos indígenas.
2) Derecho internacional y comparado
Los Derechos de la Naturaleza se reconocen tanto en el derecho internacional, como en otros ordenamientos nacionales. En derecho internacional, la Declaración Mundial sobre Derecho Ambiental (2016) de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) consagra directamente la obligación de proteger a la naturaleza más allá de su valor para los humanos (ver Principio 1, UICN) y los derechos de la naturaleza a existir, prosperar y evolucionar (ver Principio 2, UICN).
El reconocimiento a los derechos de la naturaleza en el derecho comparado varía. Bolivia, por ejemplo, reconoce los derechos y la personalidad legal a la Madre Tierra o Pacha Mama en general (en la Ley de los Derechos de la Madre Tierra de 2010), desarrollando legislativamente el contenido particular de dichos derechos y la forma en que se relacionan con la estrategia de desarrollo y ‘buen vivir’ de Bolivia (ver Ley N/ 300). Siguiendo un enfoque similar, países como Colombia e India han logrado proteger a la naturaleza mediante el reconocimiento de su personalidad legal, pero a ecosistemas particulares (el Amazonas colombiano y el rio Ganges en India, por ejemplo), por la vía jurisdiccional. Nueva Zelanda y el Pueblo Maorí reconocieron los derechos del ecosistema Te Awa Tupua mediante un acuerdo entre ambas naciones (un ejemplo de actuaciones en un estado plurinacional). En dicho acuerdo, se establece además a la población Maorí como custodios (con poderes de administración). Un ejemplo final del derecho comparado sería otra constitución: la Constitución de Ecuador de 2008, cuyo artículo 10 declara que ‘la naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución’.
3) Aspectos claves:
Una primera pregunta que surge al ver la norma aprobada por la convención constitucional es si puede interpretarse como un reconocimiento a la persona legal o jurídica de la naturaleza. Seria ideal hacerlo explícito, ya que esto permitiría la representación de la naturaleza en procesos de toma de decisión presentes y futuros, como también ante las instituciones. La representación legal ha sido crucial para proteger ecosistemas sensibles a través de la designación -mediante actos administrativos- de áreas protegidas o ‘hábitat especiales’, como por ejemplo, la designación de áreas marinas protegidas en Palau. La representación legal ha tenido un rol importantísimo también en proteger a la naturaleza - y a las comunidades!- por la vía judicial, cuando decisiones gubernamentales han amenazado ecosistemas vitales como el Rio Astrato y el Amazonas en Colombia, o el Rio Ganges en India, mencionados anteriormente. El poder de comparecer legalmente es esencial para la protección de los intereses propios, y asimismo resulta esencial para proteger los intereses de la naturaleza. La teoría de la representación debiera calmar cualquier ansiedad que surja respecto a esta comparecencia. Si alguien se pregunta “Pero ¿cómo va a comparecer la naturaleza? ¿quien actuaria en su nombre?” No es necesario preocuparse: las corporaciones son ficciones legales y han actuado ante las instituciones mediante la representación por siglos.
Una segunda lección que arroja la experiencia comparada es que la protección del medioambiente depende necesariamente de una estrategia de desarrollo coherente con ella (de la cual también dependen los derechos de las generaciones futuras). Si no existe esta coherencia, la cláusula aprobada podría terminar teniendo tan poco significado práctico como el ‘derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación’ consagrado en la actual Constitución chilena; o bien, su implementación dependería exclusivamente de esfuerzos ciudadanos que decidan recurrir administrativa o judicialmente. La experiencia de Ecuador muestra escasa implementación legal y reglamentaria de la cláusula constitucional de reconocimiento de los derechos de la naturaleza, y una alta tasa de litigación para hacerla efectiva (ver Bedón-Garzón). La expectativa, al aprobarse esta cláusula es que el Estado en su conjunto, y particularmente en su labor de desarrollo de políticas públicas, reconozca los Derechos de la Naturaleza, creándole un ‘asiento en la mesa’. Y debiera ser un asiento grande, con bastante voz, que nos haga pensar y diseñar nuevos paradigmas y correcciones a políticas nacionales centrales, incluyendo la evaluación ambiental de los proyectos, el uso de suelo, la limitación de actividades extractivas, el término a la privatización del agua, entre muchas otras áreas que requieren de transformaciones radicales para tener coherencia con esta deseada protección de los Derechos de la Naturaleza.
Un tercer y final punto de esta contribución, es un llamado a entender la gobernanza ambiental como multi-actor y multi-nivel al momento de proteger los Derechos de la Naturaleza. Esto incluye actores no estatales, sin embargo, el Artículo 4 aprobado está en lo correcto al asignar la responsabilidad de la implementación al Estado (que también será reformado en la nueva Constitución). Dentro del Estado, debemos enfocarnos no sólo en la administración central para desarrollar políticas que protejan los Derechos de la Naturaleza. Los ejemplos comparados apuntan al Poder Judicial como un agente central (particularmente en los casos de Colombia, India y Ecuador) ¿Se pondrá a tono el Poder Judicial Chileno con esta tendencia o seguiremos presenciando como los permisos de construcción siguen siendo más importantes que la sobrevivencia de ecosistemas completos y la seguridad humana? Casos como el del Hotel Punta Piqueros y las Dunas de Con Con, como también la reciente Sentencia de la Corte Suprema que garantiza un mínimo de litros de agua potable a las comunidades privadas de dicho bien esencial muestran un pequeño giro hacia un poder judicial más verde, pero sólo luego de largos años de litigación y apelaciones. Los gobiernos locales y regionales son un importantísimo actor también. En Estados Unidos, por ejemplo, los municipios lideran el reconocimiento de Derechos de la Naturaleza mediante ordenanzas municipales. Resulta esencial respaldar a los Gobernadores Regionales -recientemente electos democráticamente por primera vez en nuestro país- en sus actuaciones conducentes a la protección de la naturaleza. Me parece irracional que el gobernador Rodrigo Mundaca, ex activista ambiental y actual gobernador de Valparaíso enfrente una querella y juicio de desafuero por defender los derechos de la naturaleza. La degradación ambiental es mejor conocida y más sufrida por la comunidad, haciendo a los gobiernos locales y regionales agentes clave para responder a ellos. La sociedad civil y, por cierto, el sector privado, tienen un rol muy relevante que cumplir, y será deber de este nuevo Estado promover una agenda verde para esos sectores también.
Muchas otras ideas surgirán luego de una simple reflexión acerca de este tema y la norma aprobada, por ende, les dejo a ellas.
Crédito imagen: "Miscanti Lagoon - San Pedro de Atacama, Chile" by Trodel is marked with CC BY-SA 2.0.