La nueva constitución chilena y el Derecho Comparado: llamado a contribuir

Updated: Mar 16

Ernesto Vargas Weil, Editor of the Chilean Blog of Comparative Law


Chile está experimentando un proceso constituyente inédito. Luego del triunfo de la opción “Apruebo” en el plebiscito de octubre de 2020, el país se apresta a celebrar en abril de este año la elección de la primera asamblea constituyente de su historia. El Derecho Comparado tiene mucho que decir en este proceso y otro tanto que aprender. Por un lado, políticos, académicos e intelectuales públicos chilenos están mirando con atención modelos constitucionales extranjeros para elaborar sus propuestas. Por otro, comparatistas y constitucionalistas de todo el mundo están siguiendo de cerca lo que pasa en Chile. Este post tiene por objetivo invitar a unos y otros a contribuir al Blog Chileno de Derecho Comparado.


Desde la perspectiva del Derecho Comparado el proceso chileno es interesante por partida doble. En primer lugar, para nadie es un misterio que América Latina ha tenido tradicionalmente un rol marginal dentro de esta disciplina. Como consecuencia de la preponderancia histórica de la Teoría de las Familia Jurídicas y su foco en el Derecho Privado, esta región ha sido comúnmente vista como poco más que un integrante secundario de la familia encabezada por el Derecho Francés, con pocos elementos propios que aportar. Si bien la resultante falta de interés por esta parte el mundo ha sido frecuentemente lamentada en las habituales revisiones del estado de la disciplina (por ejemplo, ver Mathias Reimann o Ralf Michaels), pocas veces pasa de eso. El proceso constituyente chileno es una buena oportunidad para comenzar a revertir esa tendencia.


En segundo, lugar la experiencia chilena ofrece un valioso material empírico para lo que muchos consideran la estrella en alza de esta disciplina: el Derecho Constitucional Comparado. Hasta fines del siglo XX, esta era un área estudios formalmente casi inexistente debido a que era percibida como demasiado política y dependiente de particularismos nacionales para ser analizada científicamente. Sin embargo, desde los años 90, el Derecho Constitucional Comparado se ha desarrollado vigorosamente gracias al impulso que le dieron las transiciones democráticas en Europa Central y Oriental, Sudáfrica y, más recientemente, la Primavera Árabe (al respecto ver los comentarios de Monica Claes, Vlad Perju y Mark Tushnet). Según Claes y Günter Frankenberg, esto ha permitido el desarrollo de una verdadera “ingeniería constitucional” cuyo objetivo es la búsqueda del mejor arreglo constitucional para un determinado contexto histórico. Como resultado, hoy “nadie redacta una constitución desde cero”. Ese material promete ser de gran utilidad para el proceso chileno.


Sin embargo, sacar provecho de la experiencia comparada no es tan simple como parece. Por un lado, como advierte un trabajo clásico de Otto Kahn-Freund, el Derecho Comparado no ofrece un menú de instituciones preestablecidas que puedan ser trasplantadas acríticamente de una realidad a otra sin considerar que estas fueron desarrolladas en contextos económicos y culturales diferentes. Por otro lado, como ha dado cuenta Michele Graziadei, existe una frecuente tendencia a adoptar instituciones extranjeras por motivos equivocados, incluyendo simple influencia histórica, dependencia económica o política, percepción de prestigio o intereses políticos interno. La naturaleza marcadamente ideológica del derecho constitucional sólo parece agravar estas dificultades.


Para el caso de Chile una primera dificultad es “a dónde mirar”. Según Frankenberg, si bien las constituciones modernas comparten elementos universales, estos conviven con arreglos institucionales de marcado contexto local que sólo pueden explicarse por la experiencia histórica de cada país. Por ejemplo, sólo contando Latinoamérica, en el ámbito económico existen constituciones que Javier Couso ha descrito como “neoliberales”, “mínimas”, “sociales” y “bolivarianas”. Como resultado, a pesar de estar generalmente inspiradas por una tradición común, las constituciones modernas difieren en aspectos importantes. Así, por ejemplo, en materia de derechos económicos, se distinguen generalmente dos grandes corrientes. La primera tradición, asociada a las ideas del liberalismo clásico, tiene por objetivo esencial limitar el poder del Estado y regular el poder público; siendo su modelo arquetípico la Constitución de los Estados Unidos. La segunda, frecuentemente denominada “socialdemócrata” prevalece en Europa continental y se caracteriza por atribuir un rol más activo al Estado como resultado de ciertos deberes impuestos por la Constitución y un ánimo de regular el desequilibrio de poder entre los privados.


Un segundo problema, que ya se observa en la discusión pública chilena, es de metodología. Un adecuado uso del Derecho Comparado exige trascender la literalidad de las normas para entender cómo estas funcionan en la práctica. Así, por ejemplo, K. D. Ewing da cuenta de que las diferencias prácticas entre la tradición liberal y la tradición socialdemócrata tampoco deben ser exageradas. Al menos, desde el New Deal, la jurisprudencia constitucional americana ha aceptado interferencias legislativas para la protección de partes débiles, mientras que la Constitución de Weimar –génesis histórico de la tradición socialdemócrata– reconoció el derecho de libre comercio, industria, contratos, propiedad y herencia, todos los cuales fueron profundizados por las constituciones europeas de la postguerra, con resultados bastante cercanos a la tradición liberal.


Viendo este contexto desde una perspectiva más amplia, el proceso constituyente chileno da lugar una evidente sinergia entre Chile y el Derecho Comparado. Por un lado, el método comparado ofrece a la asamblea constituyente chilena un reservorio invaluable de experiencia práctica al que, sin embargo, no es fácil acceder sin la adecuada preparación. Por el otro, el proceso constitucional chileno ya está generando material relevante, que debiera ser de especial interés para los comparativitas interesados en América Latina, el Derecho Constitucional y los Trasplantes Jurídicos. El Blog Chileno de Derecho Comparado es un espacio para articular esas discusiones. Para ver como contribuir, ingresa acá.

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