Por Sebastián Campos Micin
Bajo el ideal de procurar cierto equilibrio en el contenido de las cláusulas no-negociadas, diferentes jurisdicciones han diseñado controles cuyos alcances son más o menos amplios, según sea el modelo adoptado (al respecto puede verse trabajo de Albanese). Sorprendentemente, a pesar de que los Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos (PLDC) son uno de los más recientes y elogiables instrumentos en materia de armonización del derecho, estos guardan silencio sobre la materia.
Una posible explicación para ello reside en la influencia que tuvieron en los PLDC instrumentos jurídicos pensados para la contratación comercial internacional, especialmente la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y los Principios de Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales. De hecho, según se refleja en la presentación de Carlos Pizarro, uno de los objetivos expresos del equipo de trabajo que elaboró los principios fue avanzar hacia una lex mercatoria latinoamericana. No obstante, si los PLDC también pretenden servir como modelo para los legisladores estatales (artículo 2.2 PLDC), es necesario que una próxima versión se haga cargo de resguardar el equilibrio normativo de las cláusulas no-negociadas. Con el fin de aportar luces sobre cómo concretar ese objetivo, este post revisa desde una perspectica comparada los principales modelos en esta materia y realiza algunas sugerencias generales.
Conforme a un primer modelo, prevalente en Alemania (§§ 307, 308 y 309 BGB), los Países Bajos (Arts. 6:233 letra a), 6:236 y 6:237 BW) y Austria (§ 879.3 ABGB), el control de contenido de las cláusulas no-negociadas tiene por finalidad corregir el aprovechamiento de asimetrías de información y, de esa manera, contribuir a un eficiente funcionamiento de los mercados (Teoría de los Costos de Transacción) (ver el trabajo de Slawson). Sin perjuicio de la existencia de normas especiales que confieren una tutela más extendida a los consumidores, estos ordenamientos jurídicos se caracterizan por acotar el control de contenido a cláusulas que forman parte de condiciones generales de contratación, sin importar si quien adhiere a ellas tiene la calidad de consumidor, no profesional o empresario.
Un segundo modelo, seguido, ejemplarmente, por Francia (Art. 1171 Code Civil) y Quebec (Artículo 1437 CCQ), tiene por finalidad corregir cualquier abuso de posición contractual dominante, con independencia de su impacto en el funcionamiento de los mercados (Teoría del Abuso). En este modelo la protección se extiende a todo adherente, sea consumidor, no profesional o empresario, sin importar si el contenido predispuesto consta en un formulario, condiciones generales de contratación externas o en un instrumento especialmente elaborado para la celebración del contrato. Incluso, en lo que atañe a contratos de consumo, que los contratantes hayan discutido el contenido de una determinada cláusula no es óbice para que esta sea controlada.
Al igual que el modelo basado en la Teoría del Abuso, un tercer modelo, desarrollado en los países nórdicos, particularmente Dinamarca, Finlandia y Suecia, tiene por finalidad corregir abusos de posición contractual dominante, pero con una técnica legislativa diversa y un alcance más amplio (ver el trabajo de Wilhelmsson). Conforme a este modelo, por un lado, todas las cláusulas pueden ser sometidas a control, ya sea que se hayan negociado individualmente, se hayan predispuesto especialmente para el contrato celebrado o estén contenidas en condiciones generales de contratación. Por otro lado, la tutela no solo se extiende a contratos celebrados entre empresarios, sino también a los celebrados entre no profesionales (section 36 Nordic Contracts Act). Fiel al marco más amplio de un Estado Social de Derecho, la racionalidad de este modelo es que la libertad de empresa y precios ceden ante la protección del contratante más débil. En consecuencia, el control se extiende incluso a las cláusulas definitorias de los elementos esenciales del contrato, lo que, conforme a la visión liberal del contrato de otros sistemas jurídicos, desconocería la autonomía privada y las bases del sistema de libre mercado.
Más allá de los modelos referidos, en el common law también se han perfilado desarrollos tendientes a la aplicación generalizada del control de contenido. En Estados Unidos, las cláusulas abusivas han sido abordada fundamentalmente desde la perspectiva de la Unconscionability Doctrine (ver el trabajo de Korobkin). Conforme a esta, si una cláusula es excesiva o “unconscionable”, cualquiera sea el contrato en que esté contenida (por adhesión o libremente discutido) o la calidad de las partes, el tribunal sencillamente puede ordenar la ejecución del resto del contrato con prescindencia de la clausulas revisadas o limitar su aplicación a fin de evitar un resultado injusto (S§ 2-302 Uniform Commercial Code y § 208 Restatement (Second) of Contract). De esta forma, la cuestión se aprecia de la mano de la fuerza obligatoria del contrato y la falta de merecimiento de tutela judicial de aquellos contenidos irrazonablemente desequilibrados.
En el derecho inglés la regulación actual está contenida fundamentalmente en la Consumer Rights Act 2015 (CRA), la que derogó totalmente la Unfair Consumer Contract Terms Regulations 1994 y parcialmente la Unfair Contract Terms Act 1977. Conforme a la sección 61 CRA, el control de contenido es aplicable a todos los contratos de consumo, sean o no por adhesión. En lo que atañe a contratos celebrados entre empresarios o entre no profesionales, mantiene su vigencia la Unfair Contract Terms Act 1997. En virtud de esta, se pueden dejar sin efecto, entre otras, cláusulas de exención o restricción de responsabilidad, tanto en contratos de contenido negociado o predispuesto.
En el ámbito de los instrumentos de derecho uniforme parece primar una posición intermedia entre la Teoría de los Costos de Transacción y la Teoría del Abuso. Por ejemplo, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (Art. 4:110) y los Acquis Principles(Art. 6:301) permiten un control de todas las cláusulas no negociadas, sean o no condiciones generales, extendiendo la tutela a todo adherente, cualquiera sea su calidad. Por su parte, el Draft Common Frame of Reference realiza una distinción. Por una parte, en los contratos de consumo, toda cláusula no negociada individualmente, sea o no una condición general de contratación, es sometida a control de contenido; por la otra, en los contratos celebrados entre no profesionales o entre empresarios, solamente las condiciones generales de contratación están sometidas a control (Arts. II.-9:404, II.-9:405 y II.-9:406, Section 4: Unfair terms, Chapter 9: Contents and effects of contracts).
La experiencia comparada reseñada ofrece un buen punto de partida para pensar en cómo los PLDC debieran abordar el control de contenido de las cláusulas no-negociadas. Al menos en lo que concierne a contratos de consumo, estimo que los PLDC debieran optar por una tutela amplia. Dado que las asimetrías de información y/o los desequilibrios de poder son más intensos en este tipo de contratos, adquiere sentido aplicar el control de contenido incluso a las cláusulas negociadas individualmente, tal como ocurre en Francia (Art. L 212-1 Code de la Consommation), Argentina (Ar. 1118 Código Civil y Comercial de la Nación) e Inglaterra (sección 61 CRA). En la misma línea, el Art. 1437 del CCQ establece el control de contenido para los contratos de consumo, que, según el artículo 1384, no se caracterizan realmente por la predisposición, sino por la finalidad privada, familiar o doméstica que determina al consumidor a contratar.
Como mínimo, estimo que los PLDC debieran reconocer un control de contenido de cláusulas no-negociadas que sea aplicable con prescindencia de la calidad del adherente (sea o no consumidor). Esta aproximación no sería contraria a la tradición latinoamericana, pues son varios los ordenamientos nacionales en que el control (o una parte del mismo) es de aplicación general, sea por efecto de reglas positivas expresas (artículos 988 letras a) y b) del Código Civil y Comercial de la Nación; 1398 y 1399 del Código Civil Peruano; 691 del Código Civil Paraguayo; y 424 del Código Civil de Brasil), o en razón de desarrollos jurisprudenciales (ver, por ejemplo, Corte Suprema de Colombia, 14 diciembre 2011, Referencia C-1100131030142001-01489-01). En el caso chileno, si bien el control de clausulas no-negociadas no se aplica a todo contrato por adhesión, este no solo lo protege a consumidores, sino también a micro y pequeñas empresas (Art 16 Ley N° 19.496 y 9° N° 2 Ley N° 20.416).
Para terminar, conviene no perder de vista que un sistema de remedios contractuales articulado en torno al interés crediticio encuentra mayor legitimidad si existen reglas que resguarden adecuadamente el equilibrio económico y normativo del contrato. En los PLDC, el equilibrio económico encuentra resguardo, por ejemplo, en la regulación del cambio de circunstancias, de la frustración del fin del contrato y de imposibilidad total o parcial. En cambio, el equilibrio normativo parece abandonado a las reglas del mercado.
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