Por Brigitte Leal Vásquez, candidata a doctora en derecho, University of Cambridge
La propiedad es uno de los pilares fundamentales que sustentan el complejo entramado social, cultural, y económico de los países. A través de ella, es posible realizar intercambios de innumerables bienes, así como generar y distribuir riqueza. De cierta manera, la propiedad es una de esas instituciones que sólo puede ser correctamente comprendida mediante una explicación más o menos coherente de tal entramado, y viceversa. Si centramos el foco de estudio en el uso de la propiedad privada, desde el derecho comparado es posible observar cómo el uso de dichos recursos puede ser gobernado por instituciones que exceden el derecho de bienes y que han sido tradicionalmente albergadas por el derecho de las obligaciones. Me refiero en particular al caso de la responsabilidad civil extracontractual, o tort law, como se le denomina en el derecho anglosajón. En esta columna, explico que existen buenas razones para sostener que el uso de la propiedad puede ser gobernado, entre otros, por el derecho de las obligaciones y, en particular, por la responsabilidad civil extracontractual.
En el derecho anglosajón, la responsabilidad civil extracontractual es tradicionalmente llamada a determinar cuándo se cruza el límite de lo razonable en el uso de la propiedad privada. En algunos casos, tal análisis se realiza en torno al estándar normativo de la persona razonable, o bien, haciendo uso de conceptos tales como la malicia o mal intención en el uso de ciertos tipos de propiedad (di Robilant, 2010). Es cierto que virtualmente todos los torts involucran el uso de algún tipo de bien objeto de propiedad por parte de quien causa un daño a otros. Sin embargo, sólo en algunos casos la propiedad como interés jurídicamente protegido se ve modelada o regulada en su uso como resultado de un hecho que causa daño a otros y que puede originar responsabilidad civil extracontractual. A este respecto, quisiera comentar tres ideas generales que pueden iluminar cómo tal tipo de responsabilidad civil contribuye a la gobernanza de los usos de la propiedad.
Primero, conviene recordar que la forma en que los individuos, especialmente los dueños, usan la propiedad, no suele ser regulada de manera exhaustiva por el derecho. Por supuesto, existen excepciones. El uso del suelo, por ejemplo, es uno de ellos. También, y dejando de lado las complejidades sobre titularidad, el uso de las aguas ha sido regulado. De la misma manera, ciertas formas de propiedad intelectual están bajo una regulación de su uso. Más allá de estas excepciones, quienes tienen un derecho de propiedad sobre un bien pueden usarlo libremente, dentro de lo que establece la ley y respetando los derechos de terceros. Es con respecto a tales derechos que la responsabilidad civil extracontractual puede ser relevante para determinar cuándo un uso de la propiedad que causa daño a otros no debe ser tolerado, así como las consecuencias jurídicas que deban seguirse de ello.
Segundo, los casos de uso abusivo – o injusto, o no óptimo, dependiendo del criterio normativo que se utilice para evaluar el caso concreto – pueden darse tanto por un sobre-uso como por un infra-uso de la propiedad. Probablemente, el sobre-uso de la tierra (o su sobreexplotación) ha sido el problema más analizado en la literatura anglosajona, especialmente por el análisis económico del derecho. La “tragedia de los comunes” (Hardin, 1968) ilustra las consecuencias de un sobre-uso de bienes comunes, estableciendo la propiedad privada como mecanismo para lidiar con los problemas que esto trae, siendo la extinción misma del recurso el más grave de ellos. Sin embargo, en las últimas décadas también se ha comenzado a hablar de una “tragedia de los anti-comunes” (Heller, 1998). En este caso, la forma atomizada y fragmentada de ciertos tipos de propiedad privada crea problemas en el acceso y uso de ciertos bienes, como ocurre en el caso de la patentes. Pues bien, frente a estos dos extremos relativos a problemas en el uso de la propiedad, la tradición anglosajona ha desarrollado ilícitos civiles que, de cierta manera, los encauzan. En el ámbito del sobre-uso de la tierra (y, para estos efectos, vivienda o industria), el tort de private nuisance ha servido para gobernar los daños causados a terceros por usos abusivos que ocurren dentro o por uso de la tierra que es propia, ya sea como resultado de comportamientos negligentes, intencionales, o mero descuidos. Por otro lado, en el ámbito del infra-uso de ciertos tipos de propiedad intelectual, como las patentes, el tort de patent infringement ha servido de plataforma para discutir el acceso y uso de tales bienes tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. El caso de los patent trolls ejemplifica la tendencia hacia la litigación de estas materias (Gugliuzza, 2017). Cabe señalar, además, que los problemas por infra-uso de la propiedad conectan de manera directa con el derecho de la competencia y la regulación antimonopolios.
Tercero, y ahora tomando en cuenta el ordenamiento jurídico chileno, la responsabilidad civil extracontractual no es tradicionalmente considerada un mecanismo para gobernar el uso de la propiedad. Ello puede explicarse por diversas razones. Primero, porque tendemos a creer que el uso de la propiedad debe estar regulada y limitada, en mayor medida, por lo que la Constitución y las leyes puedan disponer al respecto. Segundo, porque tendemos a pensar en la responsabilidad civil extracontractual como un mecanismo de compensación, cuando lo cierto es que dicha institución puede tener fines que van más allá de la compensación por daños (o al menos así se ha discutido largamente en la teoría del derecho privado anglosajón). Impedir un daño inminente o hacerlo cesar urgentemente pueden ser fines igualmente valiosos desde el punto de vista de quien sufre un daño y ve afectado sus derechos. En el common law, es frecuente conceder medidas cautelares (injunctions) en casos de torts como private nuisance y patent infringement para hacer cesar un daño o evitar uno inminente. Esta situación no suele ocurrir muy frecuentemente en la práctica legal chilena. Si bien existen instancias que se asemejan a tales prácticas judiciales, como la denuncia de obra nueva (Huerta y Rodríguez, 2012), lo cierto es que ha sido el recurso de protección el que ha servido de vía para resolver conflictos entre particulares derivados de un uso abusivo de ciertos tipos de propiedad que causan daños a otros, afectando sus derechos.
Estas tres ideas ayudan a revelar el rol que la responsabilidad civil extracontractual puede llegar a tener en la gobernanza de conflictos entre particulares respecto al uso de la propiedad. Explorar las posibilidades de acción de esta institución, dentro de nuestra tradición jurídica, podría contribuir al desarrollo de importantes discusiones a nivel teórico y práctico. Hoy, varios de los más importantes conflictos sociales, tanto a nivel doméstico como internacional, tienen su origen en usos problemáticos de recursos estratégicos para el desarrollo de nuestra sociedad. Por ejemplo, la gravedad de las consecuencias asociadas al cambio climático por el sobre-uso de la tierra y otros recursos naturales ha impulsado lo que se conoce como litigación de cambio climático (Kyzar, 2018). De la misma manera, el infra-uso de conocimiento e información en áreas claves como la investigación biomédica ha dado espacio a litigios civiles donde se discute quién puede acceder y usar tales bienes, y bajo qué condiciones (Heller y Einsenberg, 1998).
Si en otras latitudes el derecho de las obligaciones y, en particular, el derecho de la responsabilidad civil extracontractual ha jugado un rol importante en la gobernanza del uso de ciertos bienes, es interesante preguntarse – desde nuestra tradición jurídica – por qué ello ha sido así, y cuáles serían las ventajas y desventajas de tal modelo. Hacia el futuro, los cambios y reformas en torno a la propiedad no pasarán tanto por la titularidad de bienes, sino por el uso que hagamos de ellos. Es aquí donde el derecho de la responsabilidad civil extracontractual podría contribuir a encausar, en algún grado, los conflictos entre privados que estas situaciones acarreen.