Fideicomiso Comunitario de Tierras: el community land trust en la experiencia jurídica peruana

Gerson Barboza De las Casas, Profesor de Derechos Reales, PUC del Perú


Las limitaciones en el acceso a la vivienda en Latinoamérica representan uno de los principales problemas que abordan las políticas públicas para un desarrollo sostenible en la región. En ese contexto, el pasado 23 de julio, el Estado peruano promulgó la Ley N.° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, como uno de los primeros pasos en el marco de la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo para afrontar —entre otros— el problema del acceso a la vivienda de los sectores socioeconómicos más vulnerables durante la próxima década.


El artículo 87 de la referida Ley establece que: «A efectos de promover la creación, desarrollo y administración de proyectos de vivienda, los Gobiernos locales pueden constituir o promover la constitución de Fideicomisos Comunitarios de Tierras, los cuales administran el suelo donde se lleva a cabo el proyecto que incluye total o parcialmente Vivienda de Interés Social, otorgando la titularidad de las viviendas que formen parte del proyecto por medio de la constitución de derechos reales de superficie».


De esta manera, el ordenamiento jurídico peruano recoge por primera vez el community land trust (Curtin y Bocarsly, 2008; Kelly, 2009) bajo la figura del «fideicomiso comunitario de tierras» (en adelante, FCT), como un mecanismo para promover la creación, desarrollo y administración de proyectos de vivienda de interés social, además de reducir los efectos de la gentrificación. Con ello, el Perú se suma a otros países como Australia, Bélgica, Canadá, Inglaterra, Puerto Rico y Brasil (Bunce, 2020; Davis y Fernández, 2019; Colón, 2020; Bunce y Chanda, 2016) que también han adaptado la figura de origen norteamericano (Davis, 2014).


Dentro de la experiencia jurídica peruana, la categoría de los derechos reales ha servido con anterioridad como filtro para la adaptación de figuras jurídicas provenientes del common law (Escobar, 2006). El legislador peruano parte de la premisa que toda atribución de facultades sobre bienes conlleva la constitución de un derecho real, aun cuando las figuras jurídicas trasplantadas provengan de un ordenamiento jurídico que, en vez de este rígido concepto, se rige bajo una categoría más permeable (Dagan, 2021; Hansmann y Kraakman, 2002): los property rights.


Al respecto, sostenemos que los problemas asociados a los procesos de «importación» de las referidas instituciones jurídicas obedecen a una comprensión parcial del comportamiento del «fenómeno apropiativo», reducido exclusivamente a la categoría de los derechos reales. En ese sentido, resulta necesario que, desde la comparación jurídica, el community land trust evite ser encasillado en el rígido esquema de los derechos reales.


En las siguientes líneas, se analizan, desde una aproximación comparada, dos aspectos relevantes del community land trust, que resulta conveniente incorporar a la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible o sería recomendable desarrollar dentro de la reglamentación del FCT. Estos aspectos se enfocan en, primero, la versatilidad del trust frente a las limitaciones del fideicomiso peruano y, segundo, las restricciones para establecer limitaciones y prohibiciones a la libre circulación de los derechos reales.


Trust v. Fideicomiso


El modelo básico del community land trust presenta las siguientes características: (i) una entidad no lucrativa que adquiere la propiedad del suelo o una construcción y lo administra fiduciariamente a perpetuidad o por un largo término en interés de una comunidad; (ii) la separación de la propiedad sobre el suelo de la propiedad sobre las mejoras o la edificación, que posteriormente es cedida/transferida a las familias por periodos prolongados de hasta 99 años a cambio de un canon anual; (iii) la restricción en la calidad de cesionario/adquirente o «restricciones de entrada», es decir, quién puede ingresar a este régimen, siendo generalmente grupos familiares de sectores socioeconómico vulnerables; (iv) limitaciones y controles en la enajenación/transferencia sucesiva o «restricciones de salida», generalmente materializados en un derecho de preferencia o tanteo en favor de la entidad no lucrativa o que la condición de cesionario/adquirente pueda recaer solo en las personas que previamente define dicha entidad, asegurando desnaturalizar la finalidad de este tipo de mecanismos; por último, (v) una estructura que garantice el funcionamiento de la entidad no lucrativa en la que participan residentes, miembros de la comunidad y autoridades locales (Lovett, 2020).


En el caso peruano, se establece que los gobiernos locales pueden constituir o promover la constitución de FCT, teniendo un carácter no lucrativo solo en el primero de los casos, mientras que se deja abierta la posibilidad que el sector privado pueda intervenir en este tipo de mercados, promovidos por el Estado. Aunque la figura se ha desarrollado mayormente bajo una estructura no lucrativa, resulta pertinente abrir la posibilidad hacia un mercado lucrativo (Arruñada y Lehavi, 2010) o incluso apartarse totalmente del carácter gubernamental del FCT (Bunce y Chanda, 2016).


Gran parte del éxito de la figura se debe a la gran versatilidad para la gestión y administración mediante un trust. La tenencia de los property rights bajo un trust implica una división entre el título básico otorgado al settlor y el equitable interest en el beneficiary (Swadling, 2000). En ese sentido, para el common law, el trust no implica la «transferencia» de un derecho preexistente, sino de uno que nace ex novo, se «constituye», en virtud del acuerdo entre el settlor y el trustee. Ello permite que el administrador de los bienes (trustee) opere con liberta, pero (para el caso del community land trust) con participación y vigilancia de la comunidad (Kelly, 2009), dado que esta suele integrar los órganos de dirección del trustee (Davis, 2014).


Sin embargo, en el caso peruano, el fideicomiso y el dominio fiduciario se encuentran sujetos no solo a la regulación de los negocios jurídicos y la propiedad dentro del Código Civil, sino también a la regulación bancaria (principalmente, la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros), y la supervisión y directivas por parte de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Ante ello, se corre el riesgo de que el FCT no opere (como en sus orígenes) a nivel de pequeños centros poblados o vecindarios y de la mano con una planificación urbana local (Miller, 2015), debido a los altos costos asociados a la regulación bancaria y financiera.


En ese sentido, si bien el fideicomiso representa el mecanismo apropiado para la adaptación del modelo básico del community land trust, la versatilidad del trust angloamericano no se replica en el fideicomiso peruano. Por ello, resulta conveniente que la propia Ley o su reglamentación establezca un régimen específico ad-hoc y excluido del marco jurídico de la regulación bancaria y financiera, tal y como se sigue en el modelo puertorriqueño de donde se toma la figura ya adaptada (Algoed, Hernández y Rodríguez, 2018).


El problema de las restricciones «de entrada» y «de salida» en el community land trust


El FCT sigue el modelo puertorriqueño (Colón, 2020; Algoed, Hernández y Rodríguez, 2018; Davis y Fernández, 2019) que concede un derecho real de superficie —como equivalente al ground lease norteamericano— a favor de los titulares de la vivienda; y que evita (con acierto) un retorno a la figura del censo enfitéutico y la distinción entre dominio útil y dominio directo del antiguo Código Civil peruano de 1852 (Guzmán, 2001).


El artículo 1030 del Código Civil peruano vigente establece que: «Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto».


Asimismo, a nivel registral, el derecho de superficie permite que se puedan generar partidas registrales independizadas de aquella del suelo, facilitando la verificación de titularidades (Hansmann y Kraakman, 2002), el tráfico jurídico y permitiendo que los grupos familiares puedan acceder a oportunidades de crédito de considerarlo conveniente (Colón, 2020).


No obstante, a diferencia de lo que ocurre en Puerto Rico y el modelo básico del community land trust (Lovett, 2020), las disposiciones del Código Civil peruano no son tan permisivos a las limitaciones al libre tráfico como es requerido en el funcionamiento del FCT. Como se indicó, las limitaciones y controles en la enajenación o transferencia sucesiva o «restricciones de salida» son necesarias para evitar la desnaturalización del mecanismo y pueda dirigirse a satisfacer la demanda de vivienda de interés social. Incluso, ello puede implicar que la empresa encargada de la administración del community land trust decida finalmente qué grupos familiares se integran al sistema.


Atendiendo a ello, en el modelo puertorriqueño se establece un derecho de tanteo en favor del fideicomisario, así como un derecho de retracto en caso de disposición (Colón, 2020). El Código Civil peruano, contrariamente, no reconoce el derecho de tanteo como un derecho real de forma expresa; de hecho, para la transferencia de propiedad, se considera como un pacto prohibido dentro de la compraventa (artículo 1582.2). De otra parte, establecer contractualmente las restricciones «de entrada» y «de salida» antes indicadas contravendría el artículo 882 del Código Civil, que establece la improcedencia de la prohibición de enajenar o gravar los derechos reales; por lo que, dichas restricciones deben ser contempladas dentro de la reglamentación del FCT.


Como se ha podido observar, el ordenamiento jurídico peruano, al igual que otros de la región, no es ajeno a los procesos de trasplantes jurídicos de figuras del common law. Por ello, la comparación jurídica, dentro de la construcción normativa y de políticas públicas en materia de derechos sobre bienes, se torna una herramienta imprescindible para comprender de mejor manera el funcionamiento de las figuras importadas dentro de nuestro ordenamiento, a partir de su contexto originario.


La incorporación del FCT en el ordenamiento jurídico peruano, al igual que en Brasil y Puerto Rico, constituye una herramienta útil para la generación de vivienda de interés social, que garantice el acceso a una vivienda digna y adecuada. No obstante, una aproximación comparada nos llevará a prestar una mayor atención en la versatilidad del trust frente a las limitaciones del fideicomiso y las restricciones para establecer limitaciones y prohibiciones a la libre circulación de los derechos reales de la tradición civilista, durante los procesos de reforma normativa.


La comparación jurídica entonces no debe ser vista como una tarea que recae en algún grupo de la élite jurídica (Watson, 1995), sino en todos los operadores jurídicos involucrados en el diseño y aplicación de normas. Por ello, una cabal o mejor comprensión de los ordenamientos jurídicos de donde se toman prestadas las figuras jurídicas significará un mejor desempeño de las normas emitidas y aquellas que desarrollen el FCT, y de la consecución de los fines perseguidos con la incorporación del community land trust, evitando su forzado trasplante jurídico.

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