Tomás Pizarro-Escuti, MA en Historia y Relaciones Internacionales (University of Aberdeen). Estudiante de Derecho Escocés e Inglés en su último año (University of Aberdeen).
Aunque comparte el Parlamento y la Corte Suprema con Inglaterra, Escocia ha mantenido su propio sistema legal con raíces que se extienden mucho antes de la unión la Unión de las Coronas en 1603 y de la subsecuente unión política con Inglaterra en 1707. Una descripción sencilla del derecho escocés es que se trata de un sistema que ha evolucionado bajo la influencia de la tradición jurídica inglesa y de los fuertes lazos con el continente, de manera tal que se puede clasificar como “mixto”. Sin embargo, si bien ello no es impreciso, la etiqueta envuelve el riesgo de simplificar exageradamente la naturaleza de este sistema legal. Por ejemplo, Quebec, Hong Kong, Tailandia y Escocia son frecuentemente considerados sistemas mixtos, pero sería difícil ubicarles dentro de la misma familia. Un enfoque más integral revela que el sistema legal escocés se nutre de una compleja interacción que va más allá de la dicotomía entre derecho civil y common law. En este contexto y siguiendo los pasos de Sue Farran, argumentaré que el derecho escocés puede entenderse como una “jurisdicción mixta en peligro de extinción” (Farran, 2014).
El paradigma de la jurisdicción mixta
La clasificación taxonómica de los sistemas legales es un tema central del derecho comparado. El enfoque tradicional adoptado por René David agrupó los sistemas legales en “familias jurídicas” con características compartidas: romano-germánico, common law y soviético (David y Brierley, 1985). Sin embargo, esta clasificación no pareciera ofrecer un espacio claro para los sistemas legales mixtos, como el escocés.
En un esfuerzo por identificar ese espacio, algunos han denominado a los sistemas legales mixtos como “la tercera familia jurídica”. Según Vernon Palmer, las características compartidas son principalmente tres: (1) la presencia de elementos sustantivos de las tradiciones del derecho civil y del common law; (2) la obviedad de la mezcla; y (3) una “asignación estructural de contenido”, según la cual el derecho privado es más civilista, mientras que el derecho público más reflejo del common law (Palmer, 2001).
Sin embargo, dicho enfoque no ha estado exento de críticas. La razón principal es que asume una división casi nítida entre los componentes del derecho civil y el common law, y no tiene en cuenta la presencia de otras tradiciones jurídicas. Incluso los sistemas jurídicos “puros” de derecho civil y common law han ido absorbiendo influencias de diferentes jurisdicciones (Farran, Örücü, Donlan, 2014). Bajo esta perspectiva, los sistemas de países como Inglaterra, Francia y Alemania también pueden considerarse mixtos.
Para abordar estas limitaciones y ofrecer una perspectiva más matizada de los sistemas legales mixtos, Esin Örücü introdujo la metáfora del “tazón de ensalada'” (Salad Bowl Metaphor) (Örücü, 2008). En efecto, Örücü habla de los sistemas con “mezclas simples'”, como Escocia, donde los elementos legales se combinan armoniosamente debido a similitudes en estructura, sustancia y cultura; los sistemas disfuncionales, ejemplificados por Burkina Faso y Micronesia, donde la transposición de elementos legales ha sido problemática; y los “sistemas mixtos complejos” o “tazones de ensalada italiana”, donde coexisten elementos socioculturales y legales diferentes, manteniendo sus características distintivas. Hong Kong es un ejemplo de esta categoría, con su mezcla de common law británico, elementos del derecho socialista chino y costumbres locales. Esta categorización más refinada permite apreciar la diversidad de los sistemas mixtos. En definitiva, se trata de reconocer que el grado y la naturaleza de la “mezcla” pueden variar significativamente entre jurisdicciones.
Una perspectiva holística
En línea con lo anterior, Stephen Thomson nos invita a examinar más de cerca la amplia gama de tradiciones que le dieron forma al derecho escocés, considerando aspectos que van más allá de la distinción entre derecho civil y common law (Thomson, 2014). Estas tradiciones incluyen el derecho consuetudinario escocés; el derecho feudal; el derecho canónico; el derecho udal nórdico; el derecho celta; la Biblia; y el derecho marítimo extranjero. Obviamente estas no permanecieron separadas, sino que se relacionaron de manera dialéctica a lo largo del tiempo.
Adicionalmente, Thompson sostiene que el sistema legal escocés no es estático. En este sentido, el excesivo enfoque en la dicotomía entre derecho civil y common law descuida influencias más recientes como el derecho de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, a su vez, no encajan en ninguna de las categorías taxonómicas tradicionales y, posiblemente, también sean sistemas híbridos. Asimismo, Thomson critica el énfasis tradicional en el derecho privado a expensas de otras áreas, como el derecho público, lo cual impide comprender en su cabalidad la naturaleza del sistema mixto escocés.
En conclusión, mientras reconoce la naturaleza mixta del derecho escocés, Thomson aboga por un enfoque que tenga en cuenta su diversidad.
Un sistema mixto en peligro
Más recientemente, un grupo de académicos y académicas evaluaron los sistemas legales mixtos utilizando los términos en peligro, combinado y arraigado para describir la estabilidad de cada jurisdicción (Farran, Örücü, Donlan, 2014). Los sistemas arraigados son estables, los sistemas en peligro enfrentan cambios y los sistemas combinados se han mezclado de manera imperceptible. Este marco ofrece una valiosa herramienta para analizar la estabilidad y la evolución de los sistemas mixtos, permitiéndonos identificar aquellos que requieren una atención especial para preservar su carácter único.
Sue Farran sugiere que el sistema legal escocés podría ser un sistema mixto “en peligro” (Farran, 2014). Esta clasificación no es meramente académica, sino que tiene implicancias profundas para la preservación del patrimonio jurídico único de Escocia La creciente influencia del derecho inglés está disminuyendo la influencia de la tradición civilista, especialmente a través del uso del common law inglés; el trabajo compartido de las Comisiones de Derecho Escocés e Inglés (Law Commissions); y el papel de la Corte Suprema del Reino Unido en casos civiles.
Esto se ilustra particularmente en el caso de Sharp v Thomson, aunque no es un caso de la Corte Suprema, proviene de su predecesora, la House of Lords. Aquí, el máximo tribunal se apartó del enfoque civilista escocés y sostuvo que el interés beneficioso de un comprador en la propiedad prevalecía sobre un cargo flotante, incluso cuando la propiedad no se había transferido formalmente en el derecho escocés. El caso desató un interesante debate donde algunos académicos sostuvieron que la House of Lords socavó la tradición civilista del derecho escocés. La Comisión de Derecho Escocés incluso publicó un documento de discusión sobre el tema.
La anglicanización del derecho escocés se extiende más allá de los tribunales y se ha visto exacerbada en la educación jurídica. Según Farran, hay cada vez menos académicos especializados en derecho escocés, y hay una disminución en el estudio del latín y los idiomas civiles modernos. Esta tendencia amenaza directamente la transmisión y preservación del conocimiento jurídico tradicional escocés. Adicionalmente, el agitado panorama legal impulsado por las presiones económicas de la globalización ha obligado a las firmas escocesas a adaptarse y, a menudo, a fusionarse con firmas inglesas. Este proceso, aunque comprensible desde una perspectiva comercial, contribuye a la dilución gradual de las tradiciones escocesas. Adicionalmente, factores como la Scottish devolution, la influencia histórica del derecho de la Unión Europea, y la creciente importancia de la legislación internacional de derechos humanos han introducido nuevas capas de complejidad al sistema legal escocés.
La situación de Escocia contrasta marcadamente con la de Quebec, otro típico ejemplo de jurisdicción mixta. Quebec ha logrado fortalecer su tradición civilista a través de la promulgación del Código Civil de 1994. Este código no solo modernizó el derecho civil quebequés, sino que también proporcionó una base sólida para el desarrollo continuo de la doctrina civilista en el contexto canadiense. La existencia de este código permite a Quebec mantener una identidad jurídica distinta y robusta dentro de un país predominantemente de common law. Escocia, por su parte, carece de un código civil. Como consecuencia, el derecho civil se desarrolla principalmente a través de la jurisprudencia y la legislación específica, lo cual resulta en una aplicación menos uniforme de los principios civilistas. Además, el no tener un código propio potencialmente aumenta la vulnerabilidad del sistema a una excesiva influencia de Inglaterra. Los jueces, al enfrentarse a cuestiones complejas o novedosas, pueden verse inclinados a buscar orientación en la jurisprudencia inglesa, incluso a pesar de la existencia de los escritos de autores que elaboraron doctrina a la que se le reconoce autoridad (institutional writers).
El contraste entre Quebec y Escocia subraya la importancia de un código civil para preservar un sistema jurídico mixto. Mientras Quebec ha fortalecido su tradición civilista mediante la codificación, Escocia carece de una herramienta institucional similar para proteger sus elementos de derecho civil. Esta carencia dificulta la sistematización de los principios civilistas y complica su aplicación coherente. Sin un código que actúe como baluarte contra la anglicización, el carácter mixto del derecho escocés está en riesgo, lo que refuerza su clasificación como una “jurisdicción mixta en peligro de extinción”. La experiencia de Quebec sugiere que la codificación podría ser una estrategia valiosa para Escocia, proporcionando una base sólida para el desarrollo continuo de su sistema mixto en un entorno cada vez más dominado por la influencia inglesa.
En fin, si bien es preciso llamar al derecho escocés un “sistema legal mixto”, esta etiqueta puede no ser del todo informativa. El derecho escocés se nutre de una diversa gama de tradiciones más allá de la dicotomía entre derecho civil y common law, incluido el derecho feudal, canónico, nórdico y celta. Es importante reconocer la naturaleza dinámica del derecho escocés y las implicaciones prácticas de su carácter mixto para los académicos, jueces y profesionales del derecho. El reconocimiento del derecho escocés como un sistema jurídico mixto “en peligro” no solo subraya la necesidad de preservar su particular patrimonio jurídico, sino que también exige acciones concretas para fortalecerlo. Esto podría incluir el fomento de una educación legal más enfocada en el carácter civil del sistema e incrementar el estudio de derecho comparativo, poniendo énfasis en las jurisprudencias continentales. Sin embargo, probablemente la medida más efectiva sería seguir los pasos de Quebec y crear un código civil escocés que fortalezca y proteja a largo plazo el carácter mixto del sistema.
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