Derecho comparado y Nueva Constitución. El ejemplo de la Protección al Consumidor

Updated: Oct 16


"La publicidad hace que compren ropas y coches que no necesitan.

Generaciones y generaciones han desempeñado trabajos que odian para

poder comprar cosas que en realidad no necesitan."

Fight Club (Chuck Palahniuk)


María Elisa Morales, Profesora de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile


La protección del consumidor a nivel constitucional es una tendencia que se viene manifestando desde hace más de una década. Según el comparador de constituciones de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, alrededor de 50 países en el mundo la consagran, de una forma u otra, en sus textos. Esta tendencia no nos debiera extrañar: si es cierto que todos, sin excepción, somos consumidores y que todos los días se celebran millones de actos de consumo, la necesidad de protección a las personas en tanto consumidores debiera estar en el centro de los temas que preocupan a una sociedad. De ahí que la idea de elevar la protección al consumidor a rango constitucional se haya venido planteando desde hace ya algunos años en nuestro medio. La misma observación probablemente explica que la Propuesta de Constitución Política de la República de Chile haya buscado sumarse a esta tendencia global. Sin embargo, el trabajo de la asamblea revela importantes problemas metodológicos en la forma en el borrador buscó servirse de esa experiencia. Este post platea preguntas, explora defectos y propone como superarlos.

Partiendo por las preguntas. Entre otras, surgen las siguientes interrogantes: ¿cuáles son las razones para elevar a rango constitucional la protección de los consumidores?; ¿es suficiente que un problema sea “masivo” para que esté en Constitución?; ¿cúal es el papel de la política pública en la constitucionalización de la protección a consumidor? Definitivamente, la simple razón de que otros lo hagan no es suficiente. Y si la tónica es mirar lo que otros han hecho, para hacerlo hay métodos propuestos por los comparatistas que no estan siendo aplicados. Lo que sería interesante no es constatar que muchos otros países han constitucionalizado el tema, sino por qué lo han hecho. Si esto fue copiar por copiar, sin análisis comparado propiamente tal, esto refuerza el punto del “complejo de cenicienta” de América Latina, Chile incluido.


La Propuesta de Constitución Política de la República de Chile, rechazada en el plebiscito de salida de septiembre de 2022, consagraba la protección de los derechos de los consumidores en sus artículos 80 y 81, contenidos en el Capítulo II “Derechos fundamentales y garantías”. De allí fluían, al menos, tres aristas o perspectivas de análisis: como derecho fundamental, como límite a la libertad de emprender y a desarrollar actividades económicas, y como deber del Estado. La pregunta ahora es si el derecho comparado fue considerado en alguno de estos aspectos y, de ser así, en qué forma. Bastará para responderla una visión realista del derecho comparado, es decir, entender el derecho comparado como simples referencias al derecho extranjero.


Del análisis de las discusiones que han quedado documentadas, tanto de las comisiones como del pleno, es posible constatar que una parte muy menor de los argumentos que se allegaron para fundamentar la protección del consumidor como derecho fundamental fueron referencias al derecho extranjero. Merece mención el tercer informe de la comisión sobre sistemas de conocimientos, cultura, ciencia, tecnología, artes, y patrimonios. Ahí se lee que la protección del consumidor elevada a rango constitucional constituye una tendencia “a nivel comparado” y su reconocimiento “requiere un rol activo del Estado con miras a su resguardo”. Se agrega que “en cuanto a legislación comparada” sirven como ejemplos las “Cartas Magnas de países tales como Argentina (art. 42), Bolivia (art. 75), Brasil (art XXXII), Colombia (art. 78), Corea del Sur (art. 124), Costa Rica (art. 46), Ecuador (art. 52), España (art. 51), México (art. 6º letra B), Perú (art 65), Portugal (art. 60), Suiza (art. 97) o Turquía (art. 171)”. Se agrega que, para formular esta propuesta, se ha han tenido en consideración las “Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor”.


Como es posible concluir del párrafo anterior, y de los informes disponibles (Informe de Comisión, Informe de Reemplazo), no hubo análisis comparativo alguno. En primer lugar, el método comparado requiere justificar por qué considerar un cierto sistema jurídico en vez de otro. Estas razones pueden ser de variado tipo y dependen del propósito, pero incluyen -por lo menos- referencias al prestigio (aunque criticable para muchos), eficacia o buen funcionamiento de la solución en los ordenamientos mencionados. En segundo lugar, el método clásico del derecho comparado exige entender el funcionamiento de las instituciones en su contexto mayor. Sin embargo, como ya es posible intuir, no existió evaluación alguna del contexto o del factor cultural de los sistemas extranjeros citados. Asimismo, resulta curioso que las referencias sean hechas a sistemas jurídicos tan diversos. Aunque se entienda que lo que se quiere mostrar es la tendencia global, hubiese sido deseable que se señalen los motivos por los cuales esas jurisdicciones y no otras sirven como ejemplo.


Este ejemplo demuestra que el derecho comparado -entendido como la comparación de normas jurídicas, conceptos, categorías y (o) instituciones en un sistema con las de otro- sigue siendo ignorado, evadido o subestimado (quién sabe), lo cual puede resultar bastante pernicioso si lo que se pretende es trasplantar instituciones o normas desde la experiencia foránea. Y, cabe tener en cuenta que, el tema de los trasplantes legales (lo que incluye, desde luego, el trasplante de normas constituciones) es actualmente uno de los más complejos y debatidos entre los comparatistas.


Luego del rechazo de la propuesta hoy lo que predomina es la incertidumbre. Sin embargo, este escenario vuelve a darnos la valiosa oportunidad de traer el derecho comparado a la discusión, tal como fue planteado al inicio de este proceso por Ernesto Vargas y Rodrigo Kaufmann en este mismo blog. Desde esta perspectiva, deben tenerse en cuenta los avances en materia de derecho constitucional comparado, entendido, como el estudio de los sistemas constitucionales o de sus diversos componentes a través del tiempo y del lugar. Así, el derecho comparado podría convertirse en una valiosa herramienta para los redactores constitucionales que estén buscando una solución efectiva, a través de la exploración comparativa de alternativas probadas en otros escenarios.


En síntesis, conocer, comprender y usar alguna de las posibilidades metodológicas que el derecho comparado ofrece serviría sin duda para la construcción de una más contundente nueva propuesta, al mismo tiempo que aportaría con “el sello distintivo” necesario para cualquier investigación próspera. Después de todo, como ha dicho Watson, los trasplantes legales son una importante, sino no la principal, fuente del derecho estrechamente ligada a lo que el legislador (o el constituyente) sabe “o no sabe” sobre cómo realizarlos lo que, nuevamente, nos lleva al poderoso rol que el derecho comparado podría jugar en cualquier reforma o nueva propuesta.


Fotografía: Autor Scott Ellis from Dallas, US (Licensed under a creative commons share-alike)


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