Adolfo Wegmann Stockebrand, Profesor de derecho civil, derecho romano y derecho comparado, Pontificia Universidad Católica de Chile
En el marco de las operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas se ha convertido en una práctica común en Chile la incorporación de cláusulas así llamadas de “declaraciones y garantías” (traducción dogmáticamente inexacta del inglés representations and warranties) a los correspondientes contratos de compraventa de acciones, por medio de las cuales se busca que el vendedor asegure o, al menos, genere en el comprador una legítima confianza con respecto a la veracidad de ciertas afirmaciones en torno a aspectos relevantes de la cosa vendida, principalmente relacionadas con la situación económica, financiera, contable o legal de la compañía. En principio, nada habría de nuevo en ello, puesto que el artículo 1887 del Código Civil dispone que “pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos”.
Sin embargo, lo cierto es que, desde la perspectiva del derecho comparado, un atento análisis de esta práctica jurídico-comercial deja entrever un grave problema metodológico, consistente en la (vana) pretensión de atribuir a una cláusula contenida en un contrato de compraventa sujeto a la ley chilena, pero construida sobre la base de un modelo extranjero (principalmente estadounidense) los mismos efectos jurídicos que produciría en su país de origen. Lo anterior, porque en materia de fusiones y adquisiciones los operadores jurídicos en no pocos casos dan por descontado que las cláusulas de “declaraciones y garantías” producirían en Chile los mismos efectos que (supuestamente, en el entender de quienes redactan tales cláusulas) en EE.UU., en particular, que no sería necesaria la concurrencia de un factor de imputación subjetiva (dolo o culpa) del vendedor para que nazca la obligación (autónoma) de indemnizar perjuicios ante supuestos de disconformidad entre lo aseverado en la cláusula y la realidad.
Así las cosas, nos encontramos ante una aplicación metodológicamente deficiente del derecho comparado como herramienta argumentativa, ya que se pretende que una cláusula contractual originada en la práctica anglosajona de lugar a los mismos efectos (específicamente, el mismo mecanismo de tutela del interés del comprador) en un contrato sometido a la ley chilena, como si la traducción más o menos literal de una institución extranjera trajera necesariamente consigo la correspondiente traducción jurídica, lo cual ciertamente no es posible y se revela desde el primer momento como una quimera, toda vez que la equivalencia semántica no implica de suyo (y, por regla general, no lo hará) una equivalencia dogmática.
En efecto, el recurso al derecho comparado para construir un argumento y fundamentar una tesis, ya sea en la academia, en el foro o en el diseño jurídico de una operación comercial, exige tener presente como paradigma metodológico que aquello que propiamente debe compararse no son cuerpos normativos, sentencias judiciales o doctrinas académicas sin más bien las instituciones que desempeñan una “función” análoga (y, por tanto, “comparable”) para resolver problemas prácticos similares dentro de un determinado contexto normativo; función que hace las veces de tertium comparationis. En otros términos: un correcto uso del derecho comparado como herramienta argumentativa exige buscar “equivalentes funcionales”, es decir, instituciones que, sin bien en abstracto incluso podrían llegar a ser muy disímiles, sin embargo, son comparables en la medida que desempeñan funciones prácticas similares en contextos específicos.
Así, por ejemplo, en el ámbito de la protección del vendedor que quiere ser reestablecido en la situación anterior luego de la declaración de nulidad de la compraventa a la que había seguido la entrega de la cosa al comprador, una acción real como la reivindicación desempeña en el derecho chileno (que parte de la base de que, declarada la nulidad de la compraventa, se entiende que la tradición nunca transfirió el dominio) una función análoga –y, por ende comparable– a aquella que presta una acción personal como la Kondiktion (instrumento que busca el reembolso de lo dado sin causa que lo justifique) en el derecho alemán (donde la nulidad del título no afecta la eficacia translaticia de dominio de la entrega), a pesar de que, prima facie, colocar en el mismo plano una acción real y una personal sea como comparar –si se nos permite la expresión – peras con manzanas.
Luego, y sin que pretenda resolver aquí la cuestión de los efectos de las cláusulas de “declaraciones y garantías” en el derecho chileno, sino solo someterla a discusión desde la perspectiva del método del derecho comparado, el punto de partida del análisis debe estar, a mi juicio, en la identificación de un problema práctico común más allá de cualquier constructo dogmático previo (en la especie: la protección del interés del comprador ante un evento de disconformidad entre lo declarado por el vendedor y la realidad) y, sobre esa base, la búsqueda de potenciales equivalentes funcionales en el derecho chileno que permitan satisfacer en alguna medida el interés lesionado del comprador, por más que el revestimiento jurídico de la solución se aleje del modelo de origen.
En este sentido, un primer potencial equivalente funcional de la disconformidad declarativa en el derecho chileno podría encontrarse en el régimen del dolo como vicio del consentimiento o, al menos, del dolo incidental. En efecto, las “declaraciones y garantías” se vinculan con la más amplia noción de deberes de información, muy importantes en la etapa de negociaciones o precontractual, y cuya infracción puede dar lugar a consecuencias jurídicas variadas, que van más allá de la indemnización de perjuicios, como es por ejemplo la anulabilidad del contrato ulteriormente celebrado por dolo. Así ocurrirá cuando la falsedad de las declaraciones y garantías obedezca a una maquinación fraudulenta del declarante, y que aparezca claramente que sin ella no se habría contratado (art. 1458 inc. 1º CC). Con todo, el dolo que no logre reunir estas condiciones copulativas, en especial, que no haya sido determinante para la celebración del contrato, no vicia el consentimiento, pero su carácter incidental autoriza a la parte perjudicada para demandar al contratante doloso a fin de que le indemnice los daños ocasionados (art. 1458 inc. 2º CC).
Un segundo potencial equivalente funcional de la disconformidad declarativa en el derecho chileno podría ser el régimen de los vicios ocultos o redhibitorios, en los términos del art. 1858 CC; lo anterior, en la medida que la falsedad de la declaración implique que el objeto de la compraventa (las acciones de la compañía e, indirectamente, la empresa misma) adolezca de un vicio que haga que el mismo sólo sirva imperfectamente para su uso natural, de forma que, de haberlo conocido el comprador, éste no lo hubiese comprado o lo habría hecho en condiciones distintas, principalmente a un menor precio. Todo lo cual, por cierto, exige entender la noción de vicio redhibitorio no solo en su sentido más restringido de defecto material, sino que también en su acepción más amplia de falta de conformidad jurídica, como puede ocurrir, por ejemplo, cuando la compañía cuyas acciones fueron compradas no cumple con determinadas normas legales o administrativas a las que se encuentra sujeta.
Un tercer potencial equivalente funcional de la disconformidad declarativa puede consistir en la resolución parcial de la compraventa, lo que permitiría la subsistencia del contrato con una rebaja proporcional del precio pagado por el comprador; hipótesis que no se aleja demasiado del ejercicio de la acción estimatoria (quanti minoris) en caso de vicios ocultos.
Consecuencialmente, los mecanismos de tutela del crédito consagrados en nuestro ordenamiento jurídico distan mucho de lo que, en no pocas ocasiones, la práctica comercial chilena ha pretendido lograr mediante la incorporación de cláusulas de “declaraciones y garantías” en contratos de compraventa de acciones, en la falsa creencia de que el simple hecho objetivo de la disconformidad declarativa bastaría para hacer nacer la obligación del vendedor de indemnizar perjuicios, sin referencia alguna a hipótesis de dolo, vicios ocultos o resolución parcial.
En definitiva, el problema de los efectos jurídicos de las cláusulas de “declaraciones y garantías” es un buen ejemplo, por una parte, de la relevancia no solo teórica, sino que también práctica, de reflexionar sobre las posibilidades y limitaciones del uso del derecho comparado como herramienta argumentativa y, por otra parte, de los riesgos que trae consigo el “trasplante” de prácticas jurídico-comerciales foráneas a la realidad chilena. Si estas breves notas sirven a alguien de estímulo para reflexionar en tal sentido, entonces habré cumplido mi modesto cometido al escribirlas.
Créditos imagen:
The Silver Merchants - daguerreotype case manufactured by Hiram Studley (MET, 2017.192)
File made available under the Creative Commons CC0 1.0 Universal Public Domain Dedication.